A luta pela proteção dos direitos dos consumidores insere-se como um micro tema dos direitos humanos. Tais direitos são implicitamente protegidos por meio da imposição do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana que se constitui um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.  

Com o desenvolvimento econômico e tecnológico, surgiram inúmeros conflitos nas relações de consumo, conflitos esses próprios da sociedade de massa que passaram a serem melhores resolvidos com a tutela coletiva dos interesses e direitos metaindividuais.

A publicidade faz parte do nosso quotidiano, desde a infância até nossos últimos dias, é através dela que o mundo, em todas as suas facetas nos é oferecido, como se fosse uma vitrine em que as novidades são expostas e que a partir de então, passam a ser necessidades.

Quem já não adquiriu algum produto ou serviço e depois se perguntou: por que eu comprei isto? Que utilidade isto possui?

Em verdade, as mensagens publicitárias funcionam muitas vezes como uma lavagem cerebral na cabeça dos consumidores, tornando produtos e serviços não essenciais, nas coisas mais importantes e imprescindíveis na vida do indivíduo.

Por esta razão é que a legislação consumerista preocupa-se com o aspecto da publicidade exigindo que esta seja verídica, honesta e transparente sendo vedada e punida qualquer forma de camuflagem.

Vivemos em um Estado Democrático de Direito, sendo assim, a livre manifestação do pensamento e da criatividade deve ser preservada sob pena de descaracterizar a própria democracia. Porém, controlar a publicidade não significa bani-la. O que se exige é que a o anúncio publicitário informe correta e adequadamente acerca do produto ou do serviço que se quer fazer circular no mercado de consumo.

Ocorre que muitas vezes o indivíduo tem seus direitos violados em virtude de práticas abusivas e/ou enganosas por parte dos fornecedores que, não medem esforços para repassar ao consumidor seu produto ou serviço.

Este artigo visa apresentar algumas considerações a respeito dessas práticas no sentido de como elas podem afetar negativamente a vida do cidadão consumidor e as medidas extra e judiciais que podem ser tomadas pelo consumidor.


DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Os princípios constitucionais servem para garantir a eficácia do estado democrático de direito; por isso, servem para orientar o aplicador do direito na aplicação das normas às novas situações jurídicas que se apresentam em sociedades cada vez mais globalizadas.

Para Luiz Antonio Rizzatto Nunes os princípios “são verdadeiras vigas mestras, alicerces sobre os quais se constrói o sistema jurídico.”.

Quando se fala em princípios, surge a indagação sobre a existência ou não de hierarquia entre os princípios. Sabe-se que todos os princípios são importantes; todavia, há que se considerar que a dignidade da pessoa humana é o que fundamenta, ainda que indiretamente, a existência dos outros princípios. Por essa razão, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana é considerado o princípio dos princípios.

Contudo, se a questão for analisada do ponto de vista exclusivamente jurídico, pode-se concluir que inexiste hierarquia entre princípios constitucionais por todos assumirem a mesma importância conferida pela lei das leis.

O Princípio da dignidade da pessoa humana pode ser considerado como uma cláusula geral de tutela dos direitos de personalidade. Encontra-se expressamente previsto no art. 1º, inc. III da Constituição da República Federativa do Brasil como um de seus fundamentos: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III- a dignidade da pessoa humana”. (grifo nosso)

Como bem assevera Rizzatto Nunes: “a dignidade humana é um valor já preenchido ‘a priori’, isto é, todo ser humano tem dignidade só pelo fato já de ser pessoa.”.

A Constituição Federal de 1988, pela primeira vez na história constitucional brasileira, consagrou o princípio da dignidade da pessoa humana, seguindo o movimento internacional de constitucionalização deste princípio. Não só o consagrou, mas colocou-o como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil constituída em um Estado Democrático de Direito, nos termos do art. 1º, inciso III.

Por fim, sendo o princípio da dignidade da pessoa humana uma norma jurídica constitucional, se reveste do caráter da imperatividade que possui as normas jurídicas em geral. Sendo imperativo, esse princípio precisa ser respeitado sob pena de acarretar consequências ao seu transgressor, e, necessário também se faz um meio capaz de tutelar este princípio na esfera judicial. Desta forma, a norma jurídica dotada de imperatividade que veicula o princípio da dignidade da pessoa humana deve possuir aplicabilidade, na medida em que exista consequência jurídica para seu transgressor e meios jurídicos de tutela jurisdicional da mesma.

DOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

O vocábulo “consumidor”, do verbo consumir, por sua vez oriundo do latim consumere, significa acabar, gastar, despender, absorver, corroer. Na linguagem dos economistas, consumo, seria o ato pela qual se completa a última etapa do processo econômico.

Ressalta-se que a Lei 8078/90 definiu basicamente o conceito de consumidor em seu artigo 2º caput e seu parágrafo único, sendo completado pelos artigos 17 e 29.

Assim, o Código de Defesa do Consumidor trata e define o consumidor de quatro formas: no artigo 2º, caput, o consumidor no sentido concreto e determinado; no artigo 2º, parágrafo único, o consumidor em sentido coletivo, difuso, indeterminado; no artigo 17, o consumidor equiparado, vítimas do evento danoso; e no artigo 29, o consumidor abstrato, pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas, publicidade enganosa ou abusiva, e estipulações contratuais abusivas.

A década de 70 contemplou um marco no país. Em 1976, pelo Governo do Estado de São Paulo foi criado o primeiro órgão público de proteção ao consumidor que recebeu o nome de Grupo Executivo de Proteção ao Consumidor, mais conhecido como PROCON, com o objetivo de defender os direitos do cidadão enquanto consumidor.

Os anos 80 foram marcados por profundas transformações políticas pelos planos econômicos, com intensa participação popular nas questões envolvendo consumo.

Nos inícios dos anos 90 foi sancionada a Lei 8.078, conhecida como Código de Defesa do Consumidor, sem dúvida o grande marco na evolução da defesa do consumidor brasileiro, sendo uma lei de ordem pública e de interesse social com inúmeras inovações inclusive de ordem processual. A bem da verdade, significou mudanças necessárias e um indubitável avanço da cidadania e da democracia.

Atualmente, a proteção do consumidor é tão importante para o estado democrático de direito que está prevista na Constituição Federal.

A Constituição de 1988 prescreve entre os Direitos e Garantias Fundamentais que “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (art. 5º, XXXII) como destinatário final do processo econômico o consumidor tem grande relevo na fiscalização e aperfeiçoamento do mercado, daí o poder fiscalizador conferido pelo ordenamento positivo.

O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 6º estabeleceu os direitos básicos do consumidor, em linhas gerais, trouxe ao consumidor brasileiro: a proteção a vida, a saúde, a educação para o consumo, a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, a proteção contratual (destaque das cláusulas desfavoráveis, controle judicial da boa-fé, da transparência da plena consciência do sentido e alcance das cláusulas), substituição da igualdade formal pelo princípio da vulnerabilidade do consumidor, o acesso à justiça, a indenização, a facilitação da defesa dos seus direitos, a qualidade dos serviços públicos, dentre outros direitos.

Sabe-se que o consumidor dificilmente possui condições de fazer valer as suas exigências em relação aos produtos e serviços que adquire, pois tem como característica carecer de meios adequados para se relacionar com as empresas com quem contrata. É tamanha a desproporção entre os meios que dispõem as empresas e o consumidor normal, que este tem imensas dificuldades de fazer respeitar os seus direitos. Por esta descrição, fica evidente que uma atuação sistemática de tutelar os consumidores se faz necessária.

Assim, com o desenvolvimento tecnológico gerando métodos sofisticados de produção por parte das empresas, a desproporção entre produtor e consumidor tornou-se acentuada, ficando este numa situação de inferioridade maior devido à dificuldade de informações, inclusive, sobre como reivindicar seus direitos. Em caso de reivindicá-los, os meios de que dispõe são reduzidos face à força econômica dos produtores e fornecedores. Por essa razão, visando eliminar inferioridade do cidadão consumidor no mercado é que a lei consumerista instituiu mecanismos de ressarcimento como a efetiva execução de trocas, restituição com correção monetária do dinheiro e abatimentos proporcionais dos preços.

O cunho protecionista do Código de Defesa do Consumidor tem como fundamento balisar o princípio da isonomia e, portanto, esta deve ser buscada em todas as relações e a mais absoluta possível, inclusive na questão da prestação de serviço.

DOS PRINCÍPIOS BASILARES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A Constituição Federal Brasileira de 1988 no seu artigo 5º, inciso XXXII considerou como fundamental o direito do consumidor quando estabeleceu que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

Vivemos em um mundo onde a vida em sociedade é regida por fundamentos capitalistas onde o crescimento exagerado do comércio acoplado às desigualdades sociais levam ao abuso de poder por parte dos empresários. Assim, imperiosa se faz previsão legal que proteja o cidadão consumidor de abusos e arbitrariedades. Mesmo porque antes de consumidor é ser humano e, portanto, merecedor da devida proteção por parte do Estado.

Por esta razão e por ser a proteção dos direitos do consumidor considerada direito fundamental é que os princípios gerais de defesa dos direitos do consumidor devem ser considerados princípios constitucionais.

Verifica-se, pois, que o avanço na tutela do consumidor configura uma grande conquista para o Estado Democrático de Direito na medida em que se tem como inconstitucional qualquer disposição que atente contra os direitos e prerrogativas do consumidor.

São princípios norteadores da proteção ao consumidor previstos no CDC:

O Acesso à Justiça

O artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal dispõe expressamente que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Na prática, infelizmente são inúmeros os obstáculos ao acesso à justiça, que necessitam ser transpostos. O dispêndio financeiro para a resolução de um litígio, especialmente em países como o nosso, onde a maioria da população é pobre, é um dos grandes empecilhos ao acesso ao Judiciário. Ademais, não se pode negar que a burocracia e a imensa quantidade de recursos existentes fazem com que as demandas sejam exacerbadamente demoradas.

Conforme assinala Rizzatto Nunes: “A proteção de acesso aos órgãos administrativos e judiciais para prevenção e garantia de seus direitos enquanto consumidores é ampla, o que implica abono e isenção de taxas e custas, nomeação de procuradores para defendê-los, atendimento preferencial etc.”.

Embora o princípio do acesso à justiça não se encontre expresso na redação do art. 4º do Código do Consumidor, é exposto por outras normas do mesmo diploma, como por exemplo no artigo 6º, inciso VII que preceitua: “o acesso aos órgãos judiciários e administrativo com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados.”.

Princípio da Transparência e Harmonia das Relações de Consumo

Os princípios da transparência e o da harmonia das relações de consumo estão expressos no caput do artigo 4º do CDC.

Pelo princípio da transparência, o fornecedor é devedor de informação correta e completa, cumprindo-lhe esclarecer, avisar e predispor o consumidor a escolhas refletidas e autodeterminadas.

Conforme assinala Rizzatto Nunes, referido princípio “... se traduz na obrigação do fornecedor de dar ao consumidor a oportunidade de conhecer os produtos e serviços que são oferecidos e, também, gerará no contrato a obrigação de propiciar-lhe o conhecimento prévio de seu conteúdo.”.

Assim, a qualidade, quantidade, características, composição, preço, garantia, prazos de vaidade, origem e demais dados indispensáveis ou simplesmente úteis ao conhecimento do consumidor acerca do produto ou serviço que ele está adquirindo, devem ser informados por quem faz a oferta ou apresentação.

Nesta ordem, para haver a harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo há necessidade de nivelá-los, tratando desigualmente os desiguais e assim alcançando o equilíbrio.

A Boa-Fé nas Relações de Consumo

Nas relações obrigacionais a boa-fé operou verdadeira transformação jurídica. Antes era considerada apenas como regra de interpretação dos negócios jurídicos, atualmente tem-se que: “O dever de agir de acordo com a boa-fé está presente nas negociações que precedem o contrato, quer na conclusão deste, quer ainda na sua interpretação e execução – e até chega a justificar a extinção de obrigações, com resolução de contratos.”.

A boa fé objetiva impõe comportamentos socialmente recomendados como fidelidade, honestidade, lealdade, cuidado, cooperação, etc. Portanto, tutelam-se aqueles que numa relação jurídica acreditam que a outra parte procederá conforme os padrões de conduta exigíveis.

Dentro da boa-fé objetiva encontra-se a boa-fé contratual, que deve estar presente nas negociações que antecedem o contrato, durante a sua conclusão, em sua interpretação, execução e até mesmo justificando, em alguns momentos, a extinção do mesmo, mediante a sua resolução, garantindo a sua plena fruição na fase do exaurimento.

O princípio da boa-fé nas relações de consumo traz uma carga significativa de regra geral de comportamento, está expressamente referido no inciso III, do art. 4º, e, de certa maneira, encontra-se difundido em grande parte dos dispositivos do Código do Consumidor, desde a instituição de seus direitos básicos (art. 6º), percorrendo pelo capítulo referente à reparação por danos pelo fato do produto, e, orientando basicamente os capítulos referentes às práticas comerciais, a publicidade, e a proteção contratual, merecedora de especial destaque de acordo com o inciso IV do art. 51 do Código do Consumidor, que considera nulas de pleno direito cláusulas que “sejam incompatíveis com a boa-fé e equidade”.

Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 4º, inciso I reconheceu expressamente a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.

Ademais, o artigo 5º da Constituição Federal ao estabelecer que o Estado deve promover a defesa do consumidor, assegurando ao cidadão essa proteção como um direito fundamental, já implicitamente, reconheceu a vulnerabilidade do consumidor na relação de consumo.

O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor surgiu da análise da cadeia consumerista, ao perceber que o consumidor é o elemento mais fraco dela e, por não dispor do controle sobre a produção dos produtos, acaba se submetendo ao poder dos detentores destes. Por esta razão surgiu a necessidade da criação de uma política jurídica que busque a minimização dessa disparidade na dinâmica das relações de consumo.

Para o ilustre Rizzatto Nunes, a fragibilidade do consumidor é real e concreta e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de ordem econômica os quais sabiamente explicita:

“O primeiro está ligado aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor. E quando se fala em meios de produção não se está apenas referindo aos aspectos técnicos e administrativos para a fabricação e distribuição de produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao elemento fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o que, quando, e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é produzido. ... O segundo aspecto, o econômico, diz respeito à maior capacidade econômica que, por via de regra, o fornecedor tem em relação consumidor. É fato que haverá consumidores individuais com boa capacidade econômica e às vezes até superior à de pequenos fornecedores. Mas essa é exceção da regra geral.”.

Neste sentido, Nelson Nery Junior assevera: “Tratar-se igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, é a substância do princípio da isonomia”.

Cumpre ressaltar que a vulnerabilidade é qualidade essencial e indissociável do consumidor numa relação de consumo, independente da sua condição social, cultural ou econômica, seja ele consumidor-pessoa jurídica ou consumidor-pessoa física.

Entretanto, esclarece-se que a vulnerabilidade do consumidor não se confunde com a hipossuficiência, que é uma característica restrita a determinados consumidores, que além de presumivelmente vulneráveis são também, em sua situação individual carentes de condições culturais ou materiais, como por exemplo, os analfabetos quando se encontram diante de uma situação em que podem assina um contrato de plano de saúde sem os devidos esclarecimentos a respeito de suas cláusulas contratuais contidas no corpo contratual.

Portanto, a hipossuficiência é um conceito variável que pode ou não estar presente, ao passo que a vulnerabilidade é intangível, ou seja, sendo consumidor será presumivelmente vulnerável. Diz-se que a vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns (até mesmo a uma coletividade), mas nunca a todos os consumidores.

Com o intuito de atender a o princípio da isonomia, o CDC adotou medidas destinadas a colocar o consumidor em posição de igualdade com o fornecedor, haja vista o objetivo primordial do CDC é o equilíbrio, a paridade nas relações de consumo.

Princípio da Informação

Com os avanços tecnológicos e o crescimento do mercado e do mundo capitalista, o problema do direito do consumidor em relação a informações fidedignas sobre os produtos e serviços que adquire torna-se questão de grande importância.

Trazendo ao contexto as palavras de Luis Antônio Rizzatto Nunes: “o fornecedor está obrigado a prestar todas as informações acerca do produto e do serviço, suas características, qualidades, riscos, preços etc., de maneira clara e precisa, não se admitindo falhas ou omissões.”.

Visando a coibir práticas pré-contratuais abusivas, o legislador previu norma taxativa no CDC em seu artigo 46, in verbis:

“Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.”.

Além de disponibilizar o contrato, ou, ao menos, torná-lo acessível ao consumidor, é dever do fornecedor facilitar a compreensão da redação do contrato, redigindo-o de forma a facilitar o seu sentido e alcance.

Cumpre informar que os anúncios feitos pela internet também devem obedecer às normas dispostas na legislação consumerista no sentido de informar com transparência e veracidade o consumidor a respeito de um produto ou serviço.

Todo contrato o qual não for dado ao consumidor devido conhecimento será nulo. Destarte, o artigo 14 do CDC prevê como forma objetiva a responsabilidade do fornecedor de serviços pelas informações insuficientes ou inadequadas sobre fruição e riscos dos produtos e serviços.

Princípio da Garantia da Adequação

O princípio da Garantia da Adequação traduz a necessidade da adequação dos produtos e serviços ao binômio qualidade- segurança, consistente no atendimento dos eventuais problemas dos consumidores, no que diz respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos e a melhoria da sua qualidade de vida.

Referida garantia encontra-se prevista no artigo 24 do Código de Defesa do Consumidor que dispõe, in verbis: “A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor”.

Para garantir a eficácia do princípio da adequação, as empresas deverão ser incentivadas para a criação de mecanismos eficazes de controle de qualidade de produtos e serviços. Por ser o Código do Consumidor adepto do princípio da “responsabilidade objetiva”, a prevenção de danos é a política que deve ser prioritariamente buscada pelas empresas.

Por isso, atualmente várias empresas, têm criado o conhecido serviço de atendimento ao consumidor, com o intuito de receber não só reclamações de produtos ou serviços, mas também sugestões de consumidores, instruindo-os em como melhor servi-los, o que notadamente contribui de maneira inteligente para o desenvolvimento das próprias atividades empresariais.

O Dever Governamental

Este princípio de importância indiscutível para a efetividade das disposições contidas na lei consumerista, representa o ônus estatal de colocar à disposição do consumidor serviços eficientes. Sob esse prisma, o Estado equipara-se à condição de fornecedor e, portanto, dotado de responsabilidade.

Acontece que, o dever governamental não é limitado a esse aspecto. Quando se trata de política das relações de consumo, a responsabilidade estatal aumenta, pois, enquanto organizador da sociedade, deve prover ao consumidor mecanismos aptos a satisfazer sua efetiva proteção.


A PUBLICIDADE NA RELAÇÃO DE CONSUMO

A publicidade compreende um conjunto de técnicas de efeito comunitário utilizadas por empresas ou grupos de empresas com o objetivo de adquirir, desenvolver ou manter uma clientela.

Sem dúvida, este é o principal meio para o capitalismo atingir seu objetivo. Este método para atingir os consumidores com certeza é o mais eficaz, e pode-se dizer mais lucrativo para as empresas anunciantes.

A preocupação dos que trabalham com o Direito Consumerista é justamente a imposição de limites a estes anunciantes que não medem esforços para obter lucros, desta maneira desrespeitam os valores sociais dos cidadãos com raras exceções.

Os meios ou veículos da publicidade são muitos variados, dos quais se destaca a ação pessoal direta, os cartazes e as inscrições e pinturas murais, os anúncios luminosos, a imprensa, o cinema, a radiodifusão, a televisão, internet entre outros.

Apesar de muitos acreditarem que os termos PUBLICIDADE e PROPAGANDA são sinônimos, na realidade, a rigor estes vocábulos não significam a mesma coisa.

O termo “publicidade” é derivado de público, do latim publicus, e refere à qualidade do que é público. Expressando assim o ato de vulgarizar, de tornar público um fato, uma ideia. Já, o termo “propaganda” possui origem no latim “propaganda” do gerundivo de ‘propagare’, ‘coisas que devem ser propagadas. A propaganda define-se principalmente como a propagação de princípios e teorias. Importante se fazer tal distinção já que a própria Constituição não faz.

No Brasil a publicidade vem evoluindo de forma notável graças ao progresso industrial. Indubitavelmente, foram os efeitos da publicidade que permitiram o surgimento da fabricação em série, base do desenvolvimento da indústria moderna.

Impõe dizer que a publicidade não traz à sociedade somente efeitos econômicos. Na realidade, é fator preponderante à existência do regime democrático. Isso porque sem ela está suprimida a liberdade de imprensa, esta essencial à democracia.

A publicidade também não pode ser confundida com a chamada venda pessoal, pois a publicidade configura toda forma paga de apresentação e promoção não pessoal de ideias, bens ou serviços, através da mídia, como jornais, rádio ou televisão, a venda pessoal, por sua vez, configura contato direto porta a porta.

No instante em que o anunciante propaga determinado anúncio, automaticamente já caracteriza a obrigação pré-contratual, tendo como sujeito ativo o consumidor, decorrente de sua aceitação da matéria anunciada, e no lado passivo da relação o anunciante, nos moldes do que dispõe o artigo 30 do CDC.

Convém salientar que a publicidade não se confunde com o marketing (tido como o conjunto das funções comerciais encarregadas de garantir que os bens de consumo cheguem do produtor ao consumidor, ou seja, o marketing é responsável pela criação de toda estratégia que acompanha do planejamento, desenvolvimento à comercialização de um produto ou serviço), ou com relações públicas (o esforço sistemático destinado a criar um perfil público positivo ou a imagem de uma pessoa, de um grupo ou de uma entidade).

Porém, em numerosos casos, estas duas práticas recorreram ao instrumento ou à técnica publicitária.

A verdade é que ninguém pode escapar às sugestões da publicidade, pois, até as pessoas que não estão em contato direto com a publicidade se vêem, no entanto, confrontadas com uma sociedade, com uma cultura e com outras pessoas que são influenciadas, positiva ou negativamente, pelas mensagens e técnicas publicitárias de todos os gêneros.

A publicidade é um meio, um instrumento que pode ser usada tanto de maneira positiva como de maneira negativa.

Assim, existem anúncios publicitários que aconselham produtos nocivos ou inúteis, que fazem promessas falsas acerca do produto ou serviço a vender, ou que estimulam necessidades falsas que acabam por prejudicar indivíduos e famílias, os quais, instados pela oferta de artigos de luxo, podem ficar desprevenidos para as necessidades fundamentais.

Não se pode negar que na sociedade, a publicidade influencia profundamente as pessoas, especialmente no que se refere às suas motivações, aos seus critérios de escolha e de comportamento. Inúmeras campanhas publicitárias têm implícita a criação do sentimento de necessidade de produtos e de serviços ofertados, porém, na realidade na maioria das vezes não os são.

A este propósito, há também os problemas particulares relacionados com a chamada publicidade indireta, que incita o público a agir duma certa maneira, sem estar totalmente consciente de ser condicionado. As técnicas em questão mostram determinados produtos ou formas de comportamento num âmbito sedutor, associando-os a personagens que estão na moda.

Em alguns casos extremos, a publicidade pode mesmo recorrer às mensagens subliminares. Dentro deste quadro muito geral, podemos identificar alguns princípios morais que se aplicam especificamente à publicidade, dos quais menciona-se o mais importante sem dúvida é o da dignidade da pessoa humana.

Convém ressaltar que a prática da publicidade enganosa e abusiva é um problema ainda mais grave quando diz respeito a categorias de pessoas ou a classes sociais particularmente vulneráveis: as crianças e os jovens, as pessoas da terceira idade, os pobres e os indivíduos desfavorecidos no plano cultural.

É imperativo que toda forma de publicidade respeite a pessoa humana, o seu direito-dever de fazer as suas opções responsáveis, a sua liberdade interior.

Cumpre informar que juntamente com o princípio da dignidade da pessoa humana, a publicidade comercial é regida por outros princípios como Princípio da Veracidade; Responsabilidade social; Princípio da não- abusividade; Princípio da vinculação contratual da publicidade; Princípio da inversão do ônus da prova; Princípio da transparência da fundamentação da publicidade.

Sabe-se que as campanhas publicitárias utilizam técnicas para conhecer o comportamento humano e persuadi-lo a fazer determinada coisa. Nessa ordem, uma das grandes preocupações do Código de Defesa do Consumidor é evitar que a publicidade seja uma lavagem ao cérebro do consumidor.

A maneira como uma mensagem é transmitida pode ser muito diferente da maneira como é recebida pelo consumidor. Assim, é imprescindível que o anunciante transmita claramente os objetivos do anúncio bem como a maneira como pode este ser interpretado pelo consumidor para se evitar o mínimo de danos a este.

O que uma pessoa necessita e o que pode despender é uma questão subjetiva que varia de pessoa a pessoa. Mesmo no caso das necessidades biológicas, a sua satisfação não é requerida em quantidades e qualidades uniformes. E desde que as necessidades básicas individuais sejam satisfeitas (o mínimo de alimentação, vestuário, habilitação...), quaisquer necessidades adicionais são subjetivas e psíquicas, por essa razão, o anunciante não pode abusar deve ter cuidado ao veicular um anúncio.

Enfim, a publicidade exerce uma influência considerável na nossa sociedade na medida em que pode ser encarada como um guia do comportamento pessoal do consumidor.


DA PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA PRATICADA PELOS FORNECEDORES

Cabe esclarecer que este artigo tem o objetivo de tratar a enganosidade e abusividade praticada pelos anúncios publicitários contra os consumidores em geral.

Como já assinalado, dentre os princípios fundamentais que regem a relação de consumo encontra-se o princípio da transparência. Referido princípio diz respeito tanto ao objeto oferecido quanto às condições negociais, do que decorre não só o direito do consumidor à informação adequada, clara, certa e completa sobre os produtos e serviços, para escolhê-los bem, sabendo com exatidão o que poderá esperar deles, ao adquiri-lo, mas também o dever do fornecedor de informar bem, especificando, corretamente, as respectivas características, composição, qualidade, quantidade, preço e os riscos que apresentem.

Ou seja, o fornecedor tem “o dever de comunicar a verdade com objetividade”.

Ocorre que, infelizmente a realidade do mercado cada vez mais competitivo faz com que empresas ao veicularem seus anúncios por vezes agridam os ditames legais com o oferecimento de “imagem perfeita” ou a “sedução do crédito fácil”.

Sabe-se que o indivíduo é motivado fortemente por emoções. Assim, a compra de produtos e serviços é realizada muito mais pelo uso de apelos emocionais do que pelo uso de argumentos racionais.

As pessoas são imprevisíveis e a publicidade trabalha a partir de dados culturais existentes e sobre alguns dos instintos mais fortes do ser humano: medo, inveja, vontade de ganhar, desejo de aceitação social, etc. A publicidade age informando, argumentando, comparando, tanto de forma lógica e racional como subjetiva e emocional.

Importante reprisar que não cabe somente ao Estado efetuar a fiscalização, mas a todos nós que, antes de consumidores somos cidadãos, com o permissivo do artigo 29 do CDC, adotar postura ativa e vigilante para combater os abusos do mercado de consumo, comprometedores de direitos fundamentais do povo brasileiro, e, assim, contribuir para a melhoria da qualidade de vida.

A grande persuasão da publicidade é o mundo cor-de-rosa que apresenta; todavia, esta faz do consumo um projeto de vida idealizando a elite.

É imperioso que o Estado coíba qualquer anúncio que transmita algo que não corresponda à verdadeira realidade do produto ou do serviço.

O elemento principal da publicidade é a persuasão. Entretanto, na medida em que o caráter persuasivo supera os limites da razoabilidade e ingressa no campo da agressividade, passando a lesar os consumidores e induzi-los a erro, afetando a dignidade humana, passa a ser atividade ilícita.

Sabe-se que detectar uma falsidade ou simulação na informação prestada no anúncio é tarefa difícil. Por conta disso, procura-se utilizar como critério a probabilidade de ser o consumidor induzido a erro.

Não se pode esquecer que a publicidade lida com interesses difusos uma vez que visa atingir um número indeterminado de pessoas. Desta feita, ainda que direcionada a apenas uma parcela desses consumidores, se for enganosa, não deve ser veiculada. Não se exige ainda que a enganosidade seja sentida pela maioria das pessoas haja vista ser impossível sua aferição.

No artigo 38 do CDC, o legislador estipulou uma regra de distribuição de ônus da prova, previsto no art. 6º, VIII, do CDC, pois aquele dispositivo já determina que a prova da “veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”.

Basta, assim, a mera alegação da parte lesada quanto à falsidade da informação no anúncio publicitário para que o anunciante tenha o dever legal de demonstrar que os dados nela insertos estão acobertos pela transparência e veracidade.

O Código de Defesa do Consumidor foi exaustivo e bastante amplo na conceituação do que vem a ser publicidade enganosa, pois, ele quis garantir conforme salienta Rizzatto Nunes: “.. que efetivamente o consumidor não seria enganado por uma mentira nem por uma ‘meia verdade’”.

O conceito de publicidade enganosa pode ser encontrado no §1º do artigo 37 do CDC, in verbis:

“É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, da qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.”.

Este dispositivo exige a veracidade da informação, de modo que a publicidade será enganosa, se impedir que o consumidor exerça o direito de escolha de forma não só livre, mas consciente.

Nesta seara, cabe citar o pensamento de Rizzatto Nunes “... o efeito da publicidade enganosa é induzir o consumidor a acreditar em alguma coisa que não corresponda à realidade do produto ou serviço em si, ou relativamente a seu preço e forma de pagamento, ou, ainda, a sua garantia etc. O consumidor enganado leva, como se diz, ‘gato por lebre’. Pensa que está numa situação, mas, de fato, está em outra.”.

Convém reprisar que, a enganosidade é aferida em abstrato, não se exigindo o prejuízo individual. O que se busca é a capacidade de indução ao erro. A simples utilização da publicidade enganosa presume o prejuízo difuso. O erro real consumado é um mero exaurimento que é irrelevante para a caracterização da enganosidade.

Assim, a publicidade que desrespeite a imposição legal de correção e for enganosa, fere o interesse de toda a coletividade de pessoas a ela expostas, determináveis ou não, e que são equiparadas ao conceito de consumidor nos termos do art. 29. Como exemplos de publicidade enganosa, podem-se mencionar os anúncios que alardeiam propriedades miraculosas de determinados “medicamentos”, prometendo “curas fantásticas”, o emagrecimento sem regime alimentar, a oferta de produtos que não existem no estoque do fornecedor, com o intuito de atrair o consumidor a entrar na loja (oferta como chamariz) etc.

A publicidade abusiva é tratada no §2º do artigo 37 do CDC que estabelece:

“É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.”

Para Rizzatto Nunes: “O caráter da abusividade não tem necessariamente relação direta com o produto ou serviço oferecido, mas sim com os efeitos da propaganda que possam causar algum mal ou constrangimento ao consumidor. Daí decorre que se pode ter numa mesma publicidade um anúncio enganoso e ao mesmo tempo abusivo. Basta que o produto ou serviço dentro das condições anunciadas não corresponda àquilo que é verdadeiro e que o anúncio preencha o conteúdo proibido de abusividade.”.

Pode-se citar como exemplo de publicidade abusiva aquela da marca de leite “Longa Vida”, na qual figurava uma criança de cor negra como diabinho e uma de cor branca como anjinho. Tal publicidade foi tida como abusiva.

Outro exemplo de publicidade abusiva seria uma publicidade que veiculasse imagens de crianças destruindo seus tênis para fazer com que seus pais comprem novos pares da marca anunciada. Ou ainda, mostrar crianças invadindo uma casa durante a noite para furtar doces fabricados pelo anunciante.

Um dos aspectos de proteção do Código de Defesa do Consumidor é a vedação de qualquer tipo de publicidade que conduza o indivíduo a comportamento antissocial, imoral, discriminatório ou violento, ou explore os sentimentos de medo e superstição para fins de obtenção de lucros.

Salienta-se que, ainda que num caso particular o consumidor não se tenha sentido lesado, se o anúncio for capaz de atingir o consumidor em potencial, este será abusivo.

Da mesma maneira, é possível detectar um anúncio enganoso e/ou abusivo se nem sequer verificar o produto ou o serviço concretamente. Conforme assinala Rizzatto Nunes: “É suficiente que do próprio texto, da imagem, do som do anúncio etc. se extraia a enganosidade.”.

Percebe-se que enquanto a publicidade enganosa tem o condão de induzir o consumidor a erro, a abusiva é aquela capaz de incitar à violência ou quando contiver um fator que caracterize uma discriminatória de qualquer natureza, quando explorar o medo e a superstição, quando se aproveitar da deficiência de julgamento da criança, quando desrespeitar os valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

Salienta-se que a abusividade da publicidade está focada nos efeitos que ela possa causar, ou seja, algum mal ou constrangimento ao consumidor, não tendo, necessariamente, relação com o produto ou o serviço.

A publicidade abusiva aborda temas como: igualdade, proteção aos mais fracos e mais vulneráveis (crianças e idosos, por exemplo), estereótipos sexuais, estilo de vida, impacto cultural e práticas comerciais.

Entretanto, percebemos que algumas publicidades apresentam não só traços de enganosidade como também de abusividade simultaneamente.

“Uma só publicidade pode ser, simultaneamente, enganosa e abusiva, sendo necessário que o produto ou serviço, dentro das condições anunciadas, não corresponda àquilo que é verdadeiro (a enganosidade), e que o anúncio contenha a abusividade. Basta que o anúncio possa levar o consumidor, também, a agir contra a sua própria saúde ou segurança. Como exemplo, um anúncio veiculado há alguns anos mostrando várias crianças e adolescentes bem treinados e com equipamentos de segurança fazendo peripécias em bicicletas de determinada marca. A enganosidade está em que o produto (a bicicleta), por si só, não tem o dom de levar o usuário a fazer as acrobacias mostradas no anúncio, já que decorriam do treino dos protagonistas. A abusividade está no fato de que o anúncio se aproveitava da imaturidade inerentes às crianças (deficiência de julgamento delas) sugerindo uma conduta prejudicial ou perigosa à sua saúde e segurança, representada pelas acrobacias ciclísticas.”.

Sabe-se que a Constituição Federal dispõe ser livre a manifestação artística. A criatividade faz parte da arte. Nesse passo, cabe dizer que o controle da publicidade não é uma forma inconstitucional de pensamento de censura ou de cerceamento da liberdade de opinião, nem da liberdade de comunicação ou do direito de publicidade. Ocorre que não se pode confundir a criatividade na área artística e publicitária com o direito que o consumidor tem à segurança e a ser bem informado.

Controlar a publicidade não significa bani-la. O controle da publicidade se relaciona ora com a forma ora com o conteúdo do anúncio, para que se informe correta e adequadamente acerca do produto ou do serviço que se quer fazer circular no mercado de consumo.

Esse controle da publicidade é feito sob dois ângulos. O primeiro, através da autoregulamentação que, no Brasil, se concretiza pelo Código de Ética dos Profissionais de Propaganda cuja aplicação está a cargo do CONAR- Conselho Nacional de Auto Regulamentação Publicitária. Essa legislação pode ser invocada em procedimentos judiciais ou administrativos de iniciativa dos consumidores ou dos entes ou órgãos legitimados à sua defesa, como as Associações Civis, O Ministério Público e demais especificados no Art. 82 do CDC.

A outra forma de controle é imposta pelo Estado por via legal ao considerar, no art. 30- parte final, do CDC, a mensagem publicitária como uma proposta de contrato que obriga o anunciante a honrá-la nos seus próprios termos. Com isso, visa-se combater a publicidade enganosa (mentirosa, fraudulenta) e abusiva (discriminatória, atentatória aos bons costumes, incitadora da violência).

O artigo 36 da Lei 8.078/90 prevê o princípio da Identificação da Publicidade na medida que dispõe que “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente a identifique como tal”, com isso, busca combater as técnicas psicológicas com fins publicitários.

A identificação da publicidade, para os anunciantes não é vantajosa, pois baixa a credibilidade da mensagem. Desta maneira, muitas vezes os anunciantes usam de vários métodos que possam esconder tal identificação.

Sabe-se que as empresas apelam desesperadamente para estratégias de marketing e vinculam publicidade enganosa ou abusiva a fim de vender produtos cuja qualidade nem sempre é condizente com as normas técnicas exigidas, correndo o risco de afetar os interesses dos consumidores, bem como as expectativas de outras empresas dedicadas ao mesmo ramo de atividades, sem contar, ainda, que atingem o próprio Estado, principal interessado em manter um mercado de competição regulado e saudável.

Assim, para proteger esses interesses, o Código de Defesa do Consumidor estabeleceu o princípio da responsabilidade do fornecedor à oferta e à publicidade. Porém, para se preservar a integralidade dos valores protegidos pelo aludido Código, se faz necessário estender a responsabilidade pela publicidade abusiva ou enganosa também àquelas pessoas que contribuíram, de forma decisiva, para o êxito na divulgação de tal mensagem, em troca de benefício patrimonial ou extrapatrimonial.

As agências publicitárias, embora estejam, em regra, sob o comando do anunciante, dão à publicidade a característica da ilicitude. Além disso, as agências publicitárias têm o dever de verificar as informações contidas no produto fornecido pelo anunciante, conforme previsão no artigo 36 do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse passo, deve ser responsabilizado também o apresentador do programa que está divulgando um produto ou serviço diretamente para o consumidor. É o próprio apresentador que, aproveitando-se do carisma e da confiabilidade que ele representa para o grande público, oferece o produto e, via de consequência, cria expectativas que devem ser protegidas.

Assim, os apresentadores de programas de rádio e televisão podem ser responsabilizados, ainda que subjetivamente, pela publicidade enganosa e abusiva causadora de danos aos consumidores, recaindo, ainda, sobre eles, o ônus de provar em juízo que não agiram com culpa ao anunciar uma publicidade enganosa ou abusiva. Verifica-se, portanto, a inversão do ônus da prova em favor do consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor deu à propaganda a natureza jurídica de um contrato. Se antes havia apenas uma oferta via anúncio publicitário, no momento em que o consumidor toma conhecimento do mesmo, dá-se o efeito vinculativo, e a partir do instante em que este consumidor manifesta sua aceitação pelo produto ou serviço, a oferta passa a contrato. Ainda que seja assinado um contrato no qual não conste o disposto no anúncio, seu teor integra o instrumento contratual celebrado.

Todavia, não é simples identificar a enganosidade ou abusividade em uma publicidade. A mensagem publicitária pode conter informações falsas, como por exemplo, à levitação dos consumidores que tomam o energético Red Bull (“Red Bull te dá asas!”), e nem por isso representar infração à lei. É necessário que os dados falsos tenham efetivo potencial de indução de consumidores em erro.

Assim, se o próprio anúncio explicita a inverdade da informação ou situação representada, se a informação é manifestamente inverídica, impossível, inexistente, segundo o que se pode concluir da experiência de vida, não se verifica a prática da publicidade enganosa.

Faz-se necessário investigar se o conteúdo transmitido é suscetível de induzir em erro o consumidor. Se pela mensagem, se constata que ele pode ser levado a tomar por verdadeira a informação falsa, então caracteriza-se a publicidade enganosa.

Para se caracterizar a publicidade como enganosa, também deve ser analisada a mensagem veiculada pelo anúncio. Mesmo a publicidade literalmente verdadeira pode ser tida como enganosa se, globalmente considerada, puder induzir o consumidor em erro. O empresário deve, portanto, provar que as informações contidas em sua publicidade são globalmente verdadeiras para não se verificar ilícita.

Para se determinar se uma mensagem é ou não enganosa, é necessário atender a vários aspectos, como as características do próprio bem ou serviço, os resultados que podem ser esperados da sua ação ou os dados resultantes de testes ou controles sobre eles efetuados o preço, condições de pagamento e de fornecimento as características do próprio anunciante, seus atributos e direitos e prêmios que eventualmente tenha recebido os direitos e deveres do destinatário da mensagem (consumidor) e as condições de garantia.

A veiculação de uma falsa ideia de que determinado prêmio, oferta ou promoção será atribuído ao destinatário da mensagem publicitária, independentemente do cumprimento de outros requisitos como pagamentos, sorteios ou aquisição de outros bens ou serviços, constitui também publicidade enganosa.

Diante de cada consumidor, o fornecedor possui o dever de informar prévia, ampla e adequadamente, acerca de seu fornecimento e diante da coletividade dos consumidores está obrigado a não enganar em sua publicidade. Essa obrigação do empresário se faz necessária também em defesa da concorrência, que muitas vezes é prejudicada pela veiculação falsa de informações a respeito de outro produto que possa colocar o seu em desvantagem ou mesmo pela veiculação de informações falsas que possam denegrir imagem de empresa ou marca.

Nesse cenário também se insere a questão referente a enganosidade por omissão.

Se inexiste obrigação legal voltada especificamente ao conteúdo da mensagem publicitária, no sentido de circunscrever o teor das informações que os consumidores têm direito de conhecer, se pode considerar certa omissão como fator de enganosidade quando o conhecimento do dado pode influir de forma ponderável na decisão do espectador, no sentido de adquirir o fornecimento, então se trata de informação essencial. Claro, que nesse caso, adotando a referência de consumidor padrão, construída a partir do perfil do menos informado dos consumidores habituais do objeto da publicidade.

Portanto a enganosidade por omissão caracteriza-se na hipótese em que é de tal forma importante o dado omitido, que um consumidor padrão, assim considerado, deixaria de concretizar o negócio, se ele soubesse anteriormente.

Diante do exposto, pode-se dizer que a concorrência desleal caracteriza-se pela falta do princípio da veracidade e do princípio da transparência, e ainda pela omissão de informações necessárias previamente à aquisição comercial de produtos ou serviços.

Importante ressaltar que com muita frequência, a publicidade tende a caracterizar de modo ofensivo certos grupos particulares de pessoas, pondo-os numa situação desvantajosa em relação a outros. Isto verifica-se com frequência no modo de tratar a mulher.

A exploração da mulher na publicidade é um abuso frequente e deplorável. Muitas vezes ela é tratada não como pessoa com a sua dignidade inviolável, mas como um objeto cujo objetivo é satisfazer os apetites alheios de prazer ou de poder. Inúmera vez também se vê o papel da mulher como esposa e mãe minimizado, ou até mesmo ridicularizado, fato este que acontece com muita frequência em novelas e filmes.

Sem dúvida, a mais eficaz das pressões sobre os produtos de publicidade é a da rejeição dos produtos anunciados por parte dos consumidores, donde se pode concluir que essa é a maior força dos consumidores e das suas organizações. No entanto, estando consagradas na lei as limitações à atividade e mensagens publicitárias, devem os consumidores colaborar no esforço de fazer cumprir com a legislação vigente, denunciando as situações que lhes pareçam abusivas ou enganosas.

A publicidade enganosa e a abusiva existe em qualquer espécie de relação de consumo, inclusive no âmbito do comércio eletrônico.

Nos moldes do artigo 7º do CDC, se o fornecedor estiver estabelecido somente no exterior, sem filial ou representante no Brasil, serão aplicadas as disposições constantes em Tratado ou Convenção Internacional que discipline a matéria.

No caso de publicidade via internet a vulnerabilidade do consumidor é acentuada inexistindo o conhecimento de quem é o verdadeiro fabricante ou importador do produto, portanto, faz-se necessário colocar o nome do fabricante, CNPJ, endereço completo etc., pois, caso ocorra algum incidente com o produto, o consumidor saberá contra quem deverá demandar.

A publicidade na internet também deve conter informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa, sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, além de eventuais riscos que apresentem à saúde e segurança dos consumidores, direito à informação.

E assim como na publicidade normal, a responsabilidade na publicidade via internet é objetiva, pois é independente da verificação de sua intenção na conduta. Não basta veicular a verdade é necessário prova de que a informação veiculada é verdadeira e deve ser mantida em arquivo para eventual averiguação e checagem, com a inversão obrigatória do ônus da prova, se referindo a dois aspectos da publicidade: a veracidade e a correção.

Ressalta-se que toda relação de consumo deve ter por base a boa-fé objetiva, que antes de ser um princípio contratual, é um princípio de ordem moral que se impõe como um dever jurídico das partes da relação de consumo de atuar com lealdade, probidade e honestidade.


AS PUNIÇÕES PARA QUEM PRATICA PUBLICIDADE ENGANOSA OU ABUSIVA

A publicidade enganosa e/ou abusiva dá ensejo à responsabilização do anunciante em três níveis: civil, administrativo e penal.

A responsabilidade civil consiste na indenização dos danos, materiais e morais decorrentes da veiculação da publicidade enganosa. O anunciante não precisa ter agido com a intenção de enganar os consumidores, ele responde pelos danos causados pela publicidade enganosa, pois sua responsabilidade é objetiva, ou seja, não se discute a culpa, apenas o dano e o nexo causal. Cabe ao fornecedor, caso seja demandado, provar a veracidade e correção da informação, pois no CDC houve a inversão do ônus da prova.

As sanções administrativas estão nos artigos 55 e seguintes do CDC e no artigo 18 do Decreto nº 2.181/97.

A responsabilidade administrativa prevista no inciso XII do artigo 56 e no artigo 60, a Lei 8078/90, é a imposição da contrapropaganda (termo usado erroneamente pelo legislador, o certo seria contrapublicidade), que significa uma sanção às expensas do infrator, com o objetivo de impedir a força persuasiva da publicidade enganosa ou abusiva, mesmo após a sua cessação, já que a publicidade deve obediência ao princípio da boa-fé e à veracidade das informações.

Importante ressaltar que a contrapropaganda deve ter a mesma forma, frequência e dimensão da publicidade ilícita, devendo ser transmitida no mesmo veículo de comunicação, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o maléfico da publicidade enganosa.

Será sempre impossível desfazer todo o mal causado pelo anúncio enganoso ou abusivo, uma vez que este passa a fazer parte da memória das pessoas. Todavia, é possível remediá-lo através da prática da contrapropaganda.

Assim, conforme estabelece Rizzatto Nunes: “A imposição dessa penalidade decorre das medidas judiciais à disposição do magistrado para a proteção dos consumidores, uma vez que é intenção da lei consumerista dar ampla tutela para a garantia dos direitos dos consumidores.”.

Salienta-se que a contrapropaganda pode ser imposta pela Administração Pública ou pelo juiz, bastando apenas que ela tenha sido veiculada uma vez. Na esfera judicial, poderá ser pedida cautelarmente a suspensão da veiculação ou a retirada do ar de publicidade enganosa ou abusiva, e na ação principal, pode ser pleiteado a indenização por danos sofridos.

As infrações penais estão elencadas nos artigos 61 e seguintes do CDC. O sujeito passivo destes delitos é sempre o consumidor, público-alvo da peça publicitária ilícita, sendo indeterminado ou difuso. Além disso, publicidade enganosa é crime, sujeitando o infrator a uma pena de detenção de três meses a um ano e multa. Incorre na mesma pena o agenciador da propaganda enganosa.

O sujeito ativo pode ser o publicitário, pois dele pode ser exigida a conduta prevista no núcleo do tipo, cuja atividade profissional está regulada pela Lei nº 4.680/65 e pelo Decreto nº 57.690/66, é aquele que cuida da criação e produção da publicidade, ou os responsáveis pela veiculação da publicidade enganosa nos meios de comunicação. Caso a publicidade tenha sido feita por Agência de Publicidade, pessoa jurídica, é necessário identificar o publicitário responsável pela criação e produção da publicidade ilícita.

Portanto, em se tratando de publicidade enganosa e/ou abusiva, o CDC concede ao consumidor, seja individual ou coletivo, a utilização de vários mecanismos de defesa, como pleitear indenização por danos morais ou materiais, a imposição de multa e contrapropaganda, a suspensão da publicidade com a pena de execução específica em caso do não cumprimento da obrigação imposta na sentença. Ressalta-se a importância das ações cautelares, com a concessão de liminares, ou as antecipações de tutela, visando à suspensão imediata da veiculação da publicidade enganosa ou abusiva. Por fim, como já abordado, ainda fica sujeito, o responsável, ao enquadramento penal.

Na concretização dos mecanismos previstos pelo CDC contra a publicidade enganosa e abusiva, é de se registrar a atuação do Ministério Público e de Associações Civis de Defesa do Consumidor, tanto através de meios judiciais (ações coletivas) quanto extrajudiciais, como seja, os inquéritos civis, a vigilância dos meios de comunicação, a mobilização popular.

Em face da multiplicidade de formas de contato entre consumidor e fornecedor/prestador, uma série de lesões podem dar ensejo à invasão do terreno dos direitos personalíssimos.

Uma das flagrantes hipóteses de proteção da personalidade, fragilizada nas relações de consumo, é a da reparação civil por danos morais, legalmente acolhida, no âmbito dos direitos do consumidor.

Nesse âmbito, o consumidor dispõe de ação civil de reparação de danos morais por afetação da intimidade ou da reputação, cumulável ou não com a reparação por danos materiais (lucros cessantes e danos emergentes). Demonstração dessa disposição protetiva na legislação é a constante da Lei nº. 8078/90, em seu artigo 6º, inciso VI (“São direitos básicos do consumidor: a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”).

Trata-se de aparato que efetiva o dever de reparar, quando da afetação da moralidade. Ademais, no atual contexto histórico-social, a moralidade tem-se mostrado objeto frágil e, portanto, amplamente suscetível a sofrer danos, e isto em função de relações contratuais e extracontratuais, de modo que toda e qualquer conduta contra ius, exceto as hipóteses de abuso de direito, caso fortuito, força maior e fato da vítima, enseja o direito à reparação civil por lesão a atributos da personalidade.


CONCLUSÃO

Os direitos da personalidade são inerentes à pessoa humana e está assentado na cláusula geral protetiva da dignidade humana prevista pela Constituição Federal. Nesta ordem, não estão somente fora da órbita patrimonial, mas são também absolutos, indisponíveis, inalienáveis, intransmissíveis, imprescritíveis, irrenunciáveis e impenhoráveis.

O indivíduo tem o direito de viver a vida de acordo com suas escolhas, razão pela qual, a personalidade tem a proteção integral do Estado, porque é elemento da essência que torna o ser humano único.

O princípio da dignidade da pessoa humana foi inserido na Constituição, como um de seus fundamentos. Trata-se de garantir a valorização do ser humano como um fim em si mesmo, e não como um meio, como tenta fazer a sociedade de consumo. A dignidade é bem inestimável, impossível de ser valorado, pois é um atributo que se traduz nos seus postulados de liberdade, igualdade substancial, solidariedade.

Assim, toda e qualquer publicidade deve ser elaborada tendo como parâmetro o princípio da dignidade da pessoa humana.

Sem dúvida, a publicidade é o meio mais eficaz para o capitalismo atingir seu objetivo, ou seja, obter lucro.

Infelizmente, são raríssimas às vezes em que encontramos perfeita adequação entre o produto ou serviço que nos são apresentados com aquilo que eles efetivamente são. A sandália que na televisão parece ser tão alta e tão brilhosa, na verdade é tão baixa e sem brilho.

A publicidade, de certa forma, retira a capacidade do consumidor de refletir e decidir livremente sobre o que está adquirindo.

Por esta razão, a grande preocupação dos que trabalham com o Direito Consumerista é justamente a imposição de limites a estes anunciantes que na maioria das vezes não medem esforços para obter lucros, desrespeitando os valores sociais dos cidadãos.

Desta forma, deve ser coibida pelo Estado a veiculação de publicidades enganosas e/ou abusivas que tudo fazem para “ganhar” o consumidor sem se preocuparem com a sua moral e sua honra.

Quando não observado o parâmetro da razoabilidade e houver ofensa à dignidade alheia, nasce para o Estado o dever de punição.

Uma das maiores qualidades do ser humano que o diferencia dos outros animais é o livre arbítrio, ou seja, o poder que tem de decidir o que fazer, de escolher aquilo que mais lhe agrada.

 Sendo assim, ao adquirir um produto ou serviço precisa fazê-lo por si próprio, com base em seu próprio convencimento e não com base naquilo que o anunciante quer vender.


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Por Dra. Denise Keiko

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